„Test niebieskiego ołówka” oraz „redukcja utrzymująca skuteczność”, czyli o tym, czy niedozwolone postanowienia umowne zawarte w umowie kredytu indeksowanego lub denominowanego kursem waluty obcej mogą zostać częściowo utrzymane w mocy albo zastąpione innymi postanowieniami
Umowa między przedsiębiorcą a konsumentem może zawierać postanowienia niedozwolone, czyli takie, które w rozumieniu Kodeksu cywilnego nie zostały indywidualnie uzgodnione z konsumentem oraz kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają jego interesy. Postanowieniami niedozwolonymi mogą być postanowienia określające główne świadczenia stron, o ile nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Spełniające powyższe kryteria postanowienia stanowią niedozwolone postanowienia umowne i w konsekwencji nie wiążą stron. W takiej sytuacji jedno z pytań, jakie się nasuwa, brzmi: czy postanowienia, które nie wiążę stron, mogą zostać zastąpione innymi postanowieniami lub zmienione tak, by stały się dozwolone, po to by utrzymać umowę w mocy
Potrzeba uzyskania odpowiedzi na tak postawione pytanie pojawiła się w sprawach sądowych dot. umów kredytów waloryzowanych (indeksowanych lub denominowanych) kursem waluty obcej w szczególności franka szwajcarskiego (zwane dalej: „tzw. sprawami frankowymi”). Umowy te mogą zawierać klauzulę waloryzacyjną o niedozwolonym charakterze, np. taką jak opisana w poniższym przykładzie.
Przykład
Umowa kredytu waloryzowanego kursem waluty obcej przewiduje, że kwota raty spłaty kredytu obliczona jest wg średniego kursu NBP, którą waloryzowany jest kredyt, plus kursu sprzedaży waluty obcej obowiązującego w banku na podstawie obowiązującej w nim tabeli kursów walut obcych z dnia spłaty.
Polskie Sądy oraz Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej: „TSUE”) szukając odpowiedzi na powyższe pytanie sięgnęły do koncepcji określonej mianem „The Blue Pencil Doctrin”, czyli „doktryny niebieskiego ołówka”, pochodzącej z systemu prawnego common law . Doktryna ta została sformułowana w sprawie sądowej Mallan vs. May z połowy XIX wieku . W ramach tej doktryny, w sprawach sądowych dot. zbyt szerokiego zakresu zakazu konkurencji (np. co do obszaru) został ukształtowany „test niebieskiego ołówka”. Zgodnie z nim zakazy konkurencji mogły być zredukowane, o ile przekraczająca dopuszczalny zakres część postanowienia zawierająca zakaz dała się wymazać jakby za pomocą gumki lub korektora. Konieczną przesłanką pozytywnego wyniku owego testu było to, by część zdania pozostała po wymazaniu była zrozumiała językowo i zachowała sens pod względem normatywnym, co jest równoznaczne z tym, by mogła być odrębnym przedmiotem kontroli i sankcji. Nadto, pozostała po wymazaniu część postanowienia nie mogła stanowić zupełnie nowej, odmiennej od pierwotnego postanowienia regulacji .
Do omówionej wyżej „doktryny niebieskiego ołówka” odniósł się wielokrotnie TSUE. Zgodnie z orzecznictwem TSUE wykreślenie tylko części niedozwolonego postanowienia nie jest możliwe w przypadku, gdy dwie części postanowienia umowy są powiązane w taki sposób, że wykreślenie jednej części miałoby mieć wpływ na istotę pozostałej części postanowienia umowy, co w sprawach frankowych zasadniczo nie ma miejsca. Należy mieć przy tym na względzie, że postanowienie w kontekście niniejszego artykułu nie oznacza jednostki redakcyjnej umowy takiej jak np. § 1 ust. 1 albo pkt 2 albo art. 2 ust. 1 lit. a) .
W najgłośniejszej dotychczas sprawie dot. tzw. frankowiczów, tj. sprawie Państwa Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG TSUE przyjął, że niedozwolone postanowienie, które podlegało usunięciu nie może zostać zmienione ani zastąpione przepisami prawa o charakterze dyspozytywnym. Niemniej jednak luka powstała po usunięciu niedozwolonego postanowienia – zdaniem TSUE – może zostać zastąpiona przez przepisy dyspozytywne lub przepisy mające zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy, a w szczególności konsument, wyrażą na to zgodę.
W orzecznictwie TSUE przyjęto, że niedopuszczalnym jest podział walutowej klauzuli indeksacyjnej na klauzulę ryzyka kursowego (przeliczeniową) i klauzulę spread’u (kursu). Powstałe w wyniku takiego podziału części nie mogą funkcjonować w ramach umowy jako samodzielne normy umowne bez konieczności uzupełnienia lub zmiany jej znaczenia. Bez znaczenia pozostaje fakt, czy za niedozwoloną uznana zostanie część kursowa czy spread’owa klauzuli indeksacyjnej, czy też obie. W każdym z tych przypadków jako niedozwoloną, a więc bezskuteczną ocenić należy całą klauzulę indeksacyjną. W rzeczywistości niedozwolony charakter dotyczy bowiem nie poszczególnych części klauzuli, ale jej określonych cech .
Podkreślić należy, że aby podział niedozwolonej klauzuli na dwie części lub kilka mniejszych postanowień był dopuszczalny, konieczne jest, by powstałe postanowienia mogły funkcjonować w ramach umowy jako samodzielne normy umowne bez konieczności uzupełnienia lub zmiany jej znaczenia. Postawienie takiego wymogu umożliwia uniknięcie arbitralności przy podziale niedozwolonej klauzuli oraz zastosowania redukcji utrzymującej skuteczność.
Redukcja utrzymująca skuteczność to zabieg interpretacyjny mogący znaleźć zastosowanie w razie stwierdzenia niedozwolonego charakteru postanowienia umowy. Zabieg ten ma na celu doprowadzenie do stanu, w którym umowa zostałaby zawarta na uczciwych zasadach, bez niedozwolonych postanowień. Zabieg ten związany jest z doktryną niebieskiego ołówka w tym sensie, że odwołuje się do niej, wskazując, czym mogłyby zostać zastąpione niedozwolone postanowienia. Proponuje się np. m.in. zwyczaje, średni kurs NBP oraz zasadę słuszności.
Gdyby możliwe było utrzymanie klauzuli waloryzacyjnej zawartej w przytoczonym wyżej przykładzie po usunięciu z niej mechanizmu przeliczeniowego wg tabeli kursów walut obcych banku, to bank – mimo zawarcia w pierwotnej umowie z konsumentem klauzuli o nieuczciwym charakterze – zachowałby prawo do pobierania korzyści finansowych z umowy pierwotnie obarczonej wadą, co jednocześnie usunęłoby skutek odstraszający dyrektywy.
Gdyby dopuszczalna była redukcja utrzymująca skuteczność w tzw. sprawach frankowych, takie działanie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu dyrektywy, jakim jest zniechęcanie przedsiębiorców do włączania do umów nieuczciwych warunków, co zostało wielokrotnie podkreślone przez TSUE (m.in. w wyroku w wyroku z dniu 21 grudnia 2016 r. w połączonych sprawach C 154/15, C 307/15 i C 308/15 i C-618/10 ) (tzw. skutek odstraszający). W motywach ostatniego z tych wyroków TSUE wskazał w nich, że:, „gdyby sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniłoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów (…), ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować interes rzeczonych przedsiębiorców”. Z powyższych przyczyn Trybunał orzekł, że „art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on uregulowaniu państwa członkowskiego (…) które zezwala sądowi krajowemu, przy stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, na uzupełnienie rzeczonej umowy przez zmianę treści owego warunku”. Trybunał wykluczył zatem możliwość ratowania nieuczciwego przedsiębiorcy przez uzupełnianie umowy o postanowienia o działaniu zbliżonym do uznanych za abuzywne, lecz nienaruszające prawa konsumenta (tzw. redukcja utrzymująca skuteczność). Dotkliwość konsekwencji, jakie przynieść może nieuczciwemu przedsiębiorcy zastosowanie sankcji bezskuteczności niedozwolonych postanowień umownych, jest zamierzonym celem dyrektywy 93/13″.
Podsumowując, „doktryna niebieskiego ołówka” i wywodzący się z niej „test niebieskiego ołówka” stanowi sposób weryfikacji, czy postanowienie niedozwolone może zostać wymazane tylko częściowo – w pewnym zakresie, czy musi zostać wymazane/ usunięte całkowicie. Na tle tzw. spraw frankowych generalnie efektem stosowania testu niebieskiego ołówka jest przyjęcie, że niedozwolone klauzule indeksacyjne powinny zostać wymazane w całości. Następczo należy się zastanowić, czy w wyniku takiego zabiegu zgodnie z teorią redukcji utrzymującej skuteczność nastąpił powrót do warunków uczciwych czy też nie. Zabieg ten rozumiany jest jako powrót do warunków uczciwych, czyli stworzenie niejako fikcji, że w umowie od początku są zawarte postanowienia, które nie mogą być kwestionowane, w którym umowa zostałaby zawarta na uczciwych zasadach, bez niedozwolonych postanowień. Zabieg tzw. redukcji utrzymującej skuteczność jest uznany za niedopuszczany przez polską doktrynę prawa jak i TSUE. Gdyby taki zabieg był dopuszczalny, nie zostałby zrealizowany cel dyrektywy mający długotrwale przeciwdziałać stosowaniu takich postanowień przez przedsiębiorcę, który dopuścił się zastosowania nieuczciwych postanowień umownych w umowie zawartej z konsumentem. Wielokrotnie banki w celu ratowania umowy zgłaszają żądanie zastąpienia niedozwolonych postanowień przez przepisy dyspozytywne, jednakże wskazać należy, że wymogiem jest to, by taka dyspozytywna norma obowiązywała na dzień podpisania z konsumentami umowy zawierającej wyeliminowane postanowienie, a w polskim porządku prawnym zazwyczaj taka możliwość na dzień zawarcia umowy nie istniała. Zgodnie z najnowszym orzecznictwem TSUE na dalsze obowiązywanie umowy konsument musi wyrazić świadomą zgodę po uprzednim pouczeniu go o skutkach prawnych związanych z obowiązywaniem takiej umowy.
Mając powyższe na względzie, stwierdzić należy, że stosowana przez banki w tzw. sprawach frankowych argumentacja, zmierzająca do częściowego utrzymania w mocy klauzul indeksacyjnych wskutek zastąpienia ich przepisami dyspozytywnymi, bądź zwyczajami, bądź w oparciu o zasady słuszności, jest nieuzasadniona, a „test niebieskiego ołówka” oraz „redukcja utrzymująca skuteczność” nie mogą doprowadzić na gruncie tzw. spraw frankowych do częściowego utrzymania w mocy wadliwych postanowień czy też zastąpienia ich innymi.